Estimad@s amig@s
Sinopsis
La empresa familiar se
presenta como una realidad económica y social reconocida a todos los niveles
(económico, laboral, social...) y con una enorme relevancia dentro del tejido
empresarial en nuestros días. No obstante, desde la perspectiva jurídica, la
aprehensión de un concepto propio y las dificultades de tratamiento disciplinar
de algunos de sus rasgos distintivos ha provocado que su estudio se
circunscriba, con relativa frecuencia, hacia otros ámbitos, en especial, de
dirección y gestión empresarial. A la vista de este contexto multidisciplinar,
en la empresa familiar sobresale un instrumento documental que cumple una
función básica, destinada a mantener incólume el carácter familiar de la
empresa y, de este modo, el espíritu perseguido por sus fundadores. En
concreto, nos referimos al llamado protocolo familiar, a través del que se
trata de reglamentar y dar respuesta a los conflictos entre empresa y familia.
Así, al margen de los
estatutos sociales, el protocolo pretende configurar el funcionamiento vital de
la empresa familiar y articular sus relaciones internas a fin de dotarla de
continuidad en las posteriores generaciones. Lamentablemente, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, la materia ha sido objeto de escasa atención desde la
perspectiva propiamente jurídica, a salvo de puntuales y destacadas
aportaciones. Por ello, cabe poner de relieve esta primera nota de la
relevancia científica del trabajo ahora prologado y del interés que, sin duda,
va a suscitar entre los diversos operadores económicos.
Si bien no es tarea fácil la
que afronta el Dr.
Valmaña en esta monografía, conviene subrayar que el autor
cuenta con los instrumentos necesarios que toda investigación requiere para
ofrecer un estudio riguroso a la comunidad científica. Por un lado, su amplia
formación jurídica y su profundo conocimiento de la figura del protocolo
gracias a su condición de abogado y asesor de empresas familiares en la
resolución de sus conflictos internos y, especialmente, en la redacción de
numerosos protocolos. Todo ello se conjuga, además, con su capacidad
argumentativa, formulando, con claridad y precisión, soluciones jurídicas a los
problemas que emergen en la aplicación práctica del protocolo, como el lector
tendrá la oportunidad de observar durante la lectura de la obra. En este
sentido, conviene recordar que el Dr. Valmaña no es desconocido para el público
interesado en temas societarios, así cabe aludir a su relevante monografía Las
acciones contra la sociedad y su administrador: prescripción, acumulación y
competencia, publicada en el año 2011, en la que nos ofrece un exhaustivo
análisis de las acciones que los acreedores pueden dirigir contra la sociedad
y, dada su insuficiencia patrimonial, contra sus administradores.
Al mismo tiempo, interesa no
sólo poner el acento en la relevancia y oportunidad del trabajo sino también en
la ocasión propicia de su publicación. Así, el proceso de reforma abierto por
el anteproyecto de ley de un nuevo código mercantil en el que, como es sabido,
se hace eco, aunque brevemente, de la figura de los protocolos familiares en el
tratamiento de los pactos parasociales (art. 213-21 ALCM). Sin menoscabo del
éxito que esperamos pueda tener esta reforma legislativa, el análisis profundo
de la figura del protocolo ofrecido en las líneas posteriores por el Dr.
Valmaña pretende servir de utilidad en la mejora del régimen jurídico y en la
búsqueda de mecanismos adecuados para los operadores económicos.
En cuanto al contenido de la
monografía, el
autor
toma como punto de partida el análisis de la empresa familiar no sólo desde su
perspectiva jurídica -especialmente, en los ámbitos mercantil y sucesorio- sino
también desde la económica y financiera. Al respecto, y como nota destacada,
suscita un gran interés el significado atribuido por el autor al protocolo
familiar y su encaje en el Derecho de la empresa. A continuación, el Dr.
Valmaña aborda la difícil tarea de delimitar el protocolo familiar y su
conceptuación jurídica, detallando su contenido, siempre difícil debido a la
concurrencia de una rica casuística, pero sabiendo detectar sus elementos
comunes y básicos, que sirven para delimitar su alcance y significado.
«La desconfianza es
un auténtico asesino
de las empresas
familiares»[i]
Prólogo[ii]
(…) el protocolo pretende
configurar el funcionamiento vital de la empresa familiar y articular sus
relaciones internas a fin de dotarla de continuidad en las posteriores
generaciones (…)
(…) herramienta
indispensable en la configuracion ―y subsistencia― de la empresa familiar (…)
«Lo más importante
que una familia empresaria
puede hacer para
garantizar la continuidad es
la inversión
constante en formación de sus accionistas y familiares»[iii]
Introducción
(…) se configura como un
elemento adicional con el que los socios o accionistas pueden ajustar las
reglas de la sociedad de modo que responda ésta, en su organización interna (y
externa en relación cuando menos a la propia familia empresaria) a sus
necesidades u objetivos específicos (…)
«Aquel que duda y no
investiga,
se torna no sólo
infeliz,
sino también injusto»[iv]
El protocolo es una herramienta que puede ser utilizada por las Empresas Familiares con diversos fines:
Ø Poner en común el proyecto de empresa y de familia.
o Historia y valores familiares
Ø Marcar las prioridades[v]
o
Creación de valor para el accionista
o
Continuidad de la empresa
§ Crecimiento
§ Rentabilidad
Ø Trazar las líneas de la sucesión de la persona vértice.
Ø Reglas de incorporación [formación, idiomas, experiencia, etc.], promoción, salida, jubilación, etc., de familiares.
Ø Órganos de gobierno de la empresa y la familia.
Ø Política de dividendos.
Ø Salida de socios.
Ø Entrada de terceros
¿Tener un protocolo familiar
firmado y actualizado nos previene de conflictos?
Claramente sí. No tenerlo abre las puertas a un mayor número de ellos.
Ya sabemos que cuando se prende la mecha no siempre los bomberos están cerca —los
conatos se pueden convertir en grandes incendios— y un gran incendio sin un protocolo
de actuación se puede llevar una Empresa Familiar por delante.
¿Cómo familia empresaria
debemos redactar un protocolo? La respuesta claramente es
sí, y llegado el momento actualizarlo “pequeño detalle sin importancia”[vi].
¿Quién lo redacta? La
recomendación que os hago en base a mi humilde experiencia es que sea una
persona[vii],
despacho de confianza de la familia, con una dilatada experiencia. Que no
tenga conflicto de interés entre empresa y familia. ¿Si lo hubiese con
qué gorra asesoraría —con la de la empresa o con la de la familia?
¿Quién ayuda en su discusión?
Consejeros
independientes, advisor, consultores, etc. He separado a conciencia
quien redacta de quien ayuda en la discusión. Para mí son roles complementarios
y a la vez debemos separarlos para maximizar el retorno del encargo.
Estoy cómodo ayudando a la
familia en la discusión del protocolo, pero no me siento con la auctoritas
suficiente[viii]
para redactar el documento final. Considero que debe hacerlo otra persona y yo
aportar dónde puedo, no pasa nada por hacernos al lado cuando llegue el momento,
nuestro trabajo con la familia puede haber concluido o no, podríamos pasar a
asesorar en otros temas a la familia empresaria donde captura más valor.
Reflexión
Mientras mejor le vaya a la empresa,
mejor le irá a la familia. A la inversa puede que no se vea tan beneficiada la
empresa y, cuando no sea así ¿Cómo revertimos la situación? “Pelar
el gato” es lo que ansían muchos accionistas, el problema es cuando no se le
pone límite y nos convertimos en pelagatos —descapitalizamos la empresa— y
ponemos en peligro su continuidad.
Deberíamos asegurarnos que
el protocolo se convierte en esa herramienta necesaria de planificación
que nuestra empresa familiar demanda. Podemos alegar desde el otro lado de la
mesa qué carencias tiene, por supuesto que sí, no seré yo el que lo niegue. Para
conseguir el éxito del protocolo y que la empresa familiar perdure generación
tras generación necesitamos convicción, consenso, generosidad y pensar siempre
que somos gestores de un legado y como tal tenemos la enorme responsabilidad de
traspasarlo a la siguiente generación en mejores condiciones de la que a nosotros la recibimos.
«Sin generosidad,
la Empresa Familiar
morirá con el fundador»[ix]
(…) es preciso que la
propiedad pertenezca “de una manera continuada en el tiempo” a esos miembros de
la misma familia (…) establecer mecanismos que permitan mantener el capital
social en manos de la familia a lo largo del tiempo [restringiendo para ello la
trasmisibilidad de acciones o participaciones][x] (…)
encomendar la administración de la sociedad a miembros de la familia [estableciendo
las vías y requisitos a los cargos] (…)
(…) los problemas para
ordenar la sucesión en los puestos de dirección y gestión (…) son su principal
amenaza (…)
Problemas específicos
Ø Confusión del patrimonio empresarial y el familiar.
Ø Inoperancia de los órganos sociales[xi] porque las decisiones se han adoptado en el seno familiar con criterios no empresariales.
Ø Acceso de familiares no cualificados[xii] a funciones directivas.
Ø Atomización de la propiedad en las generaciones siguientes[xiii].
Ø Mayor dificultad para crear herramientas de planificación fiscal, financiera y jurídica.
(…) la empresa familiar no
tiene por qué cerrar definitivamente las puertas a las transmisiones de
acciones y participaciones a terceros adquirientes ajenos a la familia[xiv], si
bien debe hacerlo en todo caso teniendo presente el objetivo de mantener ese
control (…) el protocolo familiar venga a establecer mecanismos para asegurar
ese mantenimiento del capital en manos de miembros de la familia (…)
(…) otro de los problemas
que presenta la empresa familiar: las dificultades a la hora de conjugar la
necesidad de liquidez de la familia[xv] y la
capitalización de la empresa (…)
Elementos típicos
1.
Políticas de decisión y gobierno
2.
Políticas de rentas
3.
Políticas de empresa
4.
Políticas sociales y familiares
Apartados
1.
Preámbulo[xvi]:
1.1.
Historia de la empresa familiar
1.2.
Valores de la empresa familiar
2.
Ámbito de aplicación del protocolo.
3.
Gobierno de la empresa familiar:
3.1.
Órganos sociales
3.2.
Órganos familiares[xvii]
4.
Régimen de trabajo en la empresa[xviii]:
4.1.
Criterios de acceso
4.2.
Criterios de promoción
5.
Propiedad de la empresa familiar.
6.
Cláusulas de orden:
6.1.
Clausulas penales
6.2.
Resolución de conflictos
6.3.
Normas de actuación
7.
Adhesiones y publicidad.
«En la familia,
el liderazgo no se
puede transferir cómo se transfieren las acciones,
sino que hay que
ganárselo día a día (…)»[xix]
El
régimen jurídico del protocolo familiar
Link de interés
• El
protocolo familiar: Guía práctica para su elaboración en 7 sesiones
• El
protocolo familiar: La experiencia de una década
• JIN-4
El protocolo familiar y su conveniencia
• DGN-501
Protocolo familiar (II)
• DGN-640
El protocolo familiar: ámbito y contenido
• Política
de empresa: el gobierno de la empresa de negocios
• El
Consejo de Familia y su función de Gobierno en la Empresa Familiar
• Trabajando
el consejo de la Empresa Familiar
• Ética
en el gobierno de la empresa
• El
director general externo en la Empresa Familiar: Una guía para propietarios y
directivos
• Claves
en la consultoría de Empresa Familiar
• El
pacto de socios en las startup
«Creo que una persona
debe dejar a los hijos
lo suficiente para
que hagan algo,
pero no tanto como
para que no hagan nada»[xx]
ABRAZOTES
[i] Gordon & Nicholson
[iii] Ivan Lansberg
[iv] Blaise Pascal
[v] Pp., 7 DGI-390 Gobierno Corporativo
de Grupo Osborne: Entrevista al Presidente, Don Ignacio Osborne Cologan, David
Moreno Utrilla, san Telmo Business School, 2024
[vii] Notario, abogado, profesor de escuela
de negocios, asesor, etc.
[viii] Al hablar de la auctoritas suficiente
nos referimos a alumbrar u oscurecer el camino al que se enfrenta la familia empresaria
cuando está inmersa en el proceso de redacción o actualización del protocolo
familiar.
Como asesores debemos alumbrar con lucidez de cara a entender mejor las reflexiones que se están volcando en el cuestionario,
pero dejar paso a otros profesionales en la redacción para así no oscurecer [poner
el riesgo] la buena redacción del texto.
[ix] Eduardo Estévez
[x] ¿Restringir la trasmisibilidad de
acciones puede generar socios cautivos?
Ø
¿Vocación
de continuidad y cautividad como incardinan?
Ø ¿Sería recomendable como medida complementaria
a esa restricción de la transmisión de las participaciones societarias un
mecanismo de liquidez para aquellos socios que deseen una desvinculación total
o parcial de la compañía?
o
Para
facilitar una salida en las mejores condiciones para ambas partes proponemos se
haga una valoración de la compañía. ¿Cómo la hacemos? Contratando a un profesional externo
de dilatada y contrastable experiencia.
o
El
familiar que desea transmitir ya sabe por adelantado el precio de partida, o si
el protocolo familiar lo permitiese [es lo habitual] la libre transmisión entre
socios, se vendería las acciones entre las partes interesadas. Si hubiese más
de una rama familiar que muestra interés en la adquisición, lo recomendable
sería hacer una venta proporcional a la participación que los adquirientes
tienen en la compañía.
o
En
caso de que ningún accionista mostrase interés en la adquisición, se ofrecerían
a la compañía que las puede comprar con dos fines: amortizarlas [generamos una
mayor plusvalía a la propiedad] o dejarlas en autocartera [retribución
diferida de la alta dirección]. En ambos casos una vez finalizada la operación
se deberá comunicar a la instancia competente para que proceda a actualizar el
libro socios.
[xi] Contra la inoperancia de los
órganos sociales, y la falta de criterios empresariales a la que
hace referencia el autor —las recomendaciones que podemos hacer serían:
Ø
Profesionalizar
los órganos de gobierno de la empresa y la familia
o
Trabajar
la necesidad de separar los tres círculos: Propiedad, Gobierno y Gestión.
[xii] Pp., 90 Régimen del trabajo en la
empresa
El protocolo familiar debería indicar los criterios de
acceso a la empresa familiar y los de promoción, con el fin de evitar
la confusión entre propiedad y capacidad.
Ø
Incidir
en la profesionalización.
Ø
Redactar
normas que permitan someter a los familiares a idénticos procesos de selección a
los que se sometería a un profesional ajeno a la familia “aceptar en la
empresa solo a aquellos familiares que, por razones empresariales, se considera
que tienen las aptitudes necesarias para desempeñar eficazmente el trabajo”
(…)
Ø ¿Qué méritos debe acreditar un miembro
de la familia para acceder a puestos de mayor responsabilidad?
[xiii] ¿Cómo afectará la atomización de
la propiedad en la toma de decisiones?
Ø ¿Cómo llegar a acuerdos por mayorías
con un accionariado diluido?
o ¿Trabajar la sindicación de voto de
ramas familiares minoritarias?
o ¿Dar entrada en el Consejo de
Administración de independientes?
o ¿Otorgar un papel preponderante al
Consejo de Familia como órgano cohesionador de la familia empresaria?
[xiv] La recomendación que hacemos es que
si se produce finalmente la entrada de terceros en el accionariado de la
Empresa Familiar es que se le exija previamente la adhesión al protocolo
familiar.
[xv] Anteriormente (punto X) hicimos
mención de la necesidad de evitar los familiares cautivos en la empresa
familiar.
Ø ¿Cómo evitar un socio cautivo?
o
¿Por
qué es cautivo? La
respuesta corta sería tiene una necesidad puntual o crónica de efectivo y la
empresa familiar no tiene mecanismos para ayudarle o darle salida total o
parcial del accionariado.
§ ¿Qué podemos recomendar a la empresa?
·
Se
dote de un bolsín para pequeñas recompras de acciones de socios que
necesiten una ventana de liquidez.
·
Creación
de un fondo de reserva para hacer “pequeños” préstamos a los socios.
Como condición podría fijarse en el protocolo familiar que para acceder al
mencionado préstamo el familiar solicitante deberá acreditar que tiene pre-concedido
por una entidad financiera el otro 50% de la cantidad demandada.
·
Fondo
de ayuda que se
destinará a ayudar a aquellos familiares que así lo necesiten en un momento
puntual.
Sólo podrá concederse en situaciones
excepcionales.
[xvi] Es el espacio idóneo en el que
incorporar un agradecimiento al fundador “cláusula de gratitud”
[xvii] Asamblea familiar, Consejo de
familia, comités, reunión familiar, etc.
[xviii] Incidir en la profesionalización de
la Empresa Familiar
[xix] Iván Lansberg
[xx] Warren Buffet
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